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贩卖烟草构成非法经营罪—韩鲜叶律师
发布者：城阳律师李瑞庆 + 时间：2015-03-23 16:05 + 来源：www.chengyanglvshi.com
被告人同李某（另案处理）预谋后，于2012年9月3日至9月13日期间，在未取得烟草经营许可证的情况下，在某地接受王某（另案处理）收购的中华、白沙、黄鹤楼等品牌卷烟，将上述卷烟销售后，通过网银共计转账支付给李某、王某人民币26万元。针对公诉机关的公诉意见，我们作为辩护人提出辩护意见如下：
一、对起诉书指控的罪名无异议，但是因卷宗里证据之间相互矛盾，针对本案中的犯罪事实的认定、犯罪数额和犯罪次数有异议。
从主观方面来说，构成非法经营罪必须是故意，并且具有谋取非法利润的目的。但是，本案中被告人只是受李某雇佣，按照李某的意思工作，并非故意贩卖香烟。并且，本案中贩卖香烟的全部款项都是被告人按照李某的要求，通过网银转账全给了李某等人，并没有从中得到一分钱，更没有谋取非法利润。并且被告人对于“阿亮副食店”是否有营业执照、是否有经营许可证等全然不知，只是知道店老板是李某，李某雇用她来工作干活。由于被告人法律意识淡薄，李某让她干什么她就按照李某说的去做了。被告人在贩卖香烟中既无上线又没有下线，包括李大姐都是李某安排的。整个贩卖香烟的过程中，被告人没有投入任何资金，也没有获取任何利润，都是李某一手经营，并且李某的询问笔录里也承认他对贩卖香烟进行了资金投入，并从中获得了利润。
从犯罪数额上，《被告人询问笔录》中显示“2012年9月12日……李大姐拿到货以后，给我现金，我把现金存到我的农行卡上，然后通过网银给李某的卡上转账9万元” ，而《银行明细》中显示2012年9月12日被告人网银转账9万元，并没有现存的记录。由于两份证据相互矛盾，而又没有其他证据相互佐证，因此，对于2012年9月12日被告人贩卖香烟的犯罪事实和犯罪数额应无法认定。
2012年9月3日被告人转账给王某78090元，2012年9月12日被告人转账给李某9万元，2012年9月13日被告人转账给王某93630元，共计261720元，此款项并非被告人贩卖香烟非法所得利润，而是李某非法经营的数额和利润，并且被告人从中未得到任何利润，请求贵院在量刑时予以充分考虑，从轻或减轻处罚。
从犯罪次数上，《银行明细》中明确显示：2012年9月3日被告人转账给王某78090元，2012年9月12日被告人转账给李某9万元，2012年9月13日被告人转账给王某93630元，而2012年12月10日的《破案经过》中却显示2012年9月3日被告人转账给李某78090元，2012年9月12日被告人转账给李某9万元，2012年9月13日被告人转账给王某93630元，由于两份证据相互矛盾，对于2012年9月3日和2012年12月10日两次请求法院审查时慎重考虑。
二、对起诉书中“被告人同李某（另案处理）预谋后，……通过网银共计转账支付给李某……”的指控存在异议，事实上应当是“被告人受李某指派，听命于李某从事……,并且李大姐所支付的烟款都代收而后转交给了李某等人”，在本案中起的作用很小，请求法院量刑时参照从犯的量刑标准予以从轻减轻处罚。
被告人2011年6月份至2012年9月份在李某的“阿亮副食”店帮李某看店，每月李某给被告人2000元工资，再没有别的报酬。李某安排被告人做什么被告人就做什么。李某在询问笔录里也承认每次通知被告人到车站接货，被告人拿到货后按照李某交代的把货卖给李大姐，之后把烟钱全部打到李某等人的银行卡上。被告人与李某的询问笔录里相互印证这一事实情况。
李某与被告人之间在民事法律关系上已经构成雇佣关系，被告人作为雇员接受雇主李某的工作安排，虽然被告人直接参加了实施犯罪行为，但衡量其所起的作用仍属于次要的犯罪分子。被告人听命于李某，参与了贩卖香烟的犯罪活动，实为帮助李某贩卖香烟，从法律意义上属于从犯的构成要件。从严格意义上来讲，应当以从犯的量刑标准减轻或从轻处罚。
三、被告人自愿认罪，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度很好，请求法院考虑予以减轻或从轻处罚。
四、被告人具有坦白情节，且悔罪态度好，请求法院考虑予以减轻或从轻处罚。
五、被告人归案前一贯表现良好，系初犯、偶犯，无前科，同时也是本案中被李某指使的受害人，请法院在量刑时予以从轻或者减轻处罚。
六、被告人接触香烟时间短，且涉案香烟都是真品卷烟，范围狭窄只限于“李大姐”一人，且犯罪行为主观恶性小，社会危害性小，请法院在量刑时予以从轻或者减轻处罚。
七、被告人丈夫早逝，有两个上学的孩子需要抚养，并且年迈的父母体弱多病，被告人作为家里的顶梁柱需要养活一家老小。被告人所在社区自愿帮扶教育，希望法院能够从轻处罚。
写辩护词第二条时，本准备以从犯来辩护，但是案件中李某另案处理，而李某另案处理的几笔款项都与本案中的三次无关。且本案中李某并未因这三次被提起公诉，因此再三考虑以参照从犯标准来辩护。开庭审理时，在庭上指出证据的多个矛盾性，最后公诉机关以回去补充资料来抗辩。审判长最后问我们辩护人是以参照从犯标准来量刑辩护，还是以从犯来辩护。经过庭审，我最终答复说：以认定从犯来辩护。
按照法律规定《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
《刑法》第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
被告人非法经营数额在25万元以上，属于情节特别严重，基准刑在5年以上。
庭审后法院迟迟不下判决书，经多次与法院联系，法院表示由于公诉机关准备提交补充材料，需要再次开庭质证。又经过漫长的等待，接到法院电话说公诉机关不提交材料了，准备出判决书，罚金是3000元，如果罚金缴纳，在量刑时会考虑。联系了被告人家属，将罚金交上了。很快法官通知拿判决书，最终判决是采纳了从犯、自愿认罪、初犯、主观恶性小等辩护意见，被告人犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。
