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员工待岗挂证其他公司，是否能认定劳动关系—韩鲜叶律师
发布者：城阳律师李瑞庆 + 时间：2015-07-17 14:40 + 来源：www.chengyanglvshi.com
员工待岗挂证其他公司，是否能认定劳动关系—韩鲜叶律师
（娄凤东与青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司劳动争议二审上诉案）
案情简介：
2012年4月之前娄凤东是中铁二十三局集团第一工程有限公司的职工，自2012年4月起娄凤东是二十三局的待岗职工，但是二十三局一直为娄凤东缴纳着养老保险至今。由于中铁集团内部管理的原因，娄凤东等职工的保险都是中铁十四局为二十三局代为缴纳。
娄凤东的注册造价工程师证书2013年在成都一家公司挂证，但是娄凤东一直未去成都公司工作过。
实际上，2012年8月6日娄凤东一直在青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司工作，且有工资打卡记录、入职通知书、聊天记录等证据予以证明。现娄凤东要求确认自2012年8月6日至2013年10月30日与青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司存在劳动关系，并要求其他各项赔偿。
证据材料：
1、中铁二十三局集团第一工程有限公司、中铁十四局集团有限公司和成都励精工程项目管理有限公司各公司开具的证明，娄凤东的社保缴费记录，证实娄凤东为中铁二十三局集团第一工程有限公司职工，自2012年4月起待岗。
2、入职通知，工资卡银行打印明细，娄凤东与部门负责人薛莲的网上QQ聊天记录，娄凤东与建筑院法定代表人邢建才、部门负责人薛莲、部门助理秦承浩、建筑院副院长张凯的谈话录音，2013年度注册咨询工程师执业资格考试报名表、从事专业工作年限证明、2013年注册咨询工程师执业资格考试汇总表，娄凤东的解除劳动关系通知书及快递单，均证实自2012年8月6日起至2013年10月30日，娄凤东与建筑院存在事实上的劳动关系，且建筑院在一审庭审中已经承认录用上诉人为其职工。
3、建筑院提交的由娄凤东书写的《关于娄凤东缴纳社会养老保险的说明》中载明：“本人娄凤东身份证号231026197011116121，于2012年8月开始在青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司工作”，建筑院提交该证据，也就是建筑院认可该证据上所载明的事实，因此娄凤东自2012年8月开始在建筑院处工作的事实应当成立。
法律适用：
劳动关系是指劳动者与用人单位之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系（即在劳动过程中建立的社会经济关系）。
劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即构成劳动关系需要同时具备以上三个条件。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳动关系处理。”
法院判决：
娄凤东虽是中铁二十三局集团第一工程有限公司的待岗职工，但是2013年期间注册造价工程师证书一直在成都一家公司注册，且根据《建设部注册造价工程师管理办法》的相关规定，取得资格证书的人员申请注册、延续注册或者变更注册，需提交与聘用单位签订的劳动合同复印件，受聘于有工程造价资质的中介机构的，应当提交聘用单位为其缴纳社会基本养老保险凭证、人事代理合同复印件等材料。二审法院认为娄凤东提交的证据均不足以证明其与青岛建筑设计院具备建立劳动关系的特征。因此，确认不存在任何劳动关系。
律师解析：
（一）娄凤东与成都励精工程项目管理有限公司之间的关系
娄凤东的注册造价工程师证书虽然是在成都励精工程项目管理有限公司注册的，但是娄凤东只是将证挂在成都励精工程项目管理有限公司，并没有为成都励精工程项目管理有限公司提供劳动，该公司也没有为娄凤东发放工资，成都励精工程项目管理有限公司依法制定的各项劳动规章制度并不适用于娄凤东，娄凤东也不受成都励精工程项目管理有限公司的劳动管理，根本不具备任何存在劳动关系的条件。
也就是说存在劳动关系的充分必要条件是同时具备法律规定的以上三个要件，而不是仅仅单纯的依据挂证关系就认定“娄凤东与其他公司存在劳动关系”，这违背劳动法律法规最基本的立法理念和精神。 因此，娄凤东与成都励精工程项目管理有限公司不存在劳动关系。
建筑院依据“注册造价师管理办法”推定娄凤东和成都励精公司存在劳动关系不能成立。实践中，法律、法规规定的行为并不是必然被人们遵守，违反了“注册造价师管理办法”的规定应当按照该规定承担相应法律责任，而不能因违反了该规定而否认另一个合法的劳动关系的成立。从法律的效力来看，“注册造价师管理办法”只是一个部门规章，其效力低于“劳动合同法”，两规定发生冲突时应优先适应“劳动合同法”。
（二）娄凤东与中铁二十三局集团第一工程有限公司之间的关系
从各项证据显示，娄凤东是中铁二十三局集团第一工程有限公司的待岗职工。自2012年4月待岗起，娄凤东未给其提供劳动，该公司也未给娄凤东发放工资。
（三）娄凤东与中铁十四局集团有限公司之间的关系
娄凤东并没有为中铁十四局集团有限公司提供劳动，该公司也没有为娄凤东发放工资，中铁十四局集团有限公司依法制定的各项劳动规章制度并不适用于娄凤东，娄凤东也不受中铁十四局集团有限公司的劳动管理，根本不具备任何存在劳动关系的条件。养老保险只是中铁十四局集团有限公司代为缴纳，且该公司已经出具证明，证明双方不存在任何劳动关系。
（四）娄凤东与青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司的关系
本案中，一是娄凤东与建筑院都符合法律法规规定的主体资格，二是娄凤东为建筑院提供劳动，建筑院为娄凤东发放工资，建筑院依法制定的各项劳动规章制度适用于娄凤东，娄凤东也受建筑院的劳动管理（建筑院要求娄凤东每天必须打卡考勤，根据举证责任倒置规则，应当由建筑院提供考勤打卡记录，但是建筑院一直未提供），三是娄凤东在建筑院工作，且工作中一直通过qq聊天记录与部门经理薛莲进行业务往来。以上三条已经充分具备形成劳动关系的条件，娄凤东的证据也已经证明双方之间存在事实上的劳动关系。因此，娄凤东与建筑院之间自2012年8月6日起至2013年10月30日止存在劳动关系。
我们认为：根据提交的各个证据及其法律规定，娄凤东与建筑院之间符合劳动关系构成要件的基本特征，且符合三个充分必要条件。娄凤东虽是中铁二十三局集团第一工程有限公司的停薪留职的待岗人员，但是与建筑院之间存在事实上的劳动关系。因此，应当确认娄凤东与建筑院于2012年8月6日至2013年10月30日期间存在劳动关系。
